Dr hab. Agnieszka Barczak-Oplustil

Katedra Prawa Karnego, Wydział Prawa i Administracji UJ

 

Wprowadzenie

Ponieważ powyższe pytanie postawione zostało w związku z szerzeniem się groźnej choroby zakaźnej, jaką jest COVID-19, odpowiedź na nie powinna w pierwszej kolejności uwzględniać okoliczności dotyczące jej przebiegu, co wymaga uporządkowania faktów z nią związanych. COVID-19 jest to poważna choroba zakaźna układu oddechowego wywołana zakażeniem wirusem SARS-CoV-2. O ile stosunkowo łatwo dochodzi do przenoszenia tego wirusa, o tyle przebieg choroby nim wywołanej jest bardzo groźny dla stosunkowo niewielu osób, znajdujących się w grupie tzw. podwyższonego ryzyka (osoby starsze, osoby obciążone określonymi chorobami). Możliwe jest także – w przypadku tej choroby – przedsiębranie konkretnych środków zapobiegających zakażeniu, typu maski ochronne, kombinezony, których skuteczność jest stosunkowo wysoka. Te dwie okoliczności powodują, że udzielanie świadczeń zdrowotnych osobie zakażonej tzw. koronawirusem, przy zachowaniu zalecanych środków ostrożności przez osobę nienależącą do grupy podwyższonego ryzyka, nie stanowi zazwyczaj zagrożenia dla życia i zdrowia osoby udzielającej tych świadczeń.

 

Zwiększone ryzyko – kodeks pracy

Problem pojawia się w przypadku, w którym albo lekarz miałby udzielić tego świadczenia nie posiadając odpowiednich środków ochrony osobistej, albo jest on osobą w podeszłym wieku, obciążoną chorobami zwiększającymi zagrożenie dla jego zdrowia. Co do pierwszej sytuacji, to w ustawie z dnia 26 czerwca 1974 r. − Kodeks pracy¹ znajduje się art. 210 § 1, zgodnie z którym: „W razie gdy warunki pracy nie odpowiadają przepisom bezpieczeństwa i higieny pracy i stwarzają bezpośrednie zagrożenie dla zdrowia lub życia pracownika albo gdy wykonywana przez niego praca grozi takim niebezpieczeństwem innym osobom, pracownik ma prawo powstrzymać się od wykonywania pracy, zawiadamiając o tym niezwłocznie przełożonego”. Ze względu na okoliczność, że przepisu tego nie stosuje się wobec pracownika, którego obowiązkiem pracowniczym jest ratowanie życia ludzkiego lub mienia (co wynika z art. 210 § 5 k.p.), pojawia się olbrzymia wątpliwość, czy przepis § 1 ma zastosowanie do lekarzy. Za tym, że przepis art. 210 § 1 k.p. nie ma zastosowania do osób wykonujących zawody medyczne opowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 maja 2001 r., sygn. akt II UKN 395/00. Abstrahując od zasadności powyższego rozstrzygnięcia – ma ono i tak znaczenie drugorzędne, jako że dotyczy tylko lekarzy zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, podczas gdy wielu z nich wykonuje swój zawód w placówkach medycznych na podstawie umów cywilnoprawnych² – stwierdzić należy, że przepisy Kodeksu pracy nie mogą w ten sposób, tylnymi drzwiami, nakładać na kogokolwiek obowiązku narażania swojego życia, jeżeli ryzyko jego utraty nie wynika z istoty wykonywanego zawodu albo poza nią wykracza.

 

Istota wykonywania zawodu lekarza

Zgodnie z art. 2 Kodeksu Etyki Lekarskiej³ powołaniem lekarza jest ochrona życia i zdrowia ludzkiego, zapobieganie chorobom, leczenie chorych oraz niesienie ulgi w cierpieniu. Wykonywanie zawodu lekarza zawiera w sobie ryzyko zakażenia się chorobą, na którą cierpi osoba, której udzielane jest świadczenie lekarskie, ale jest to zagrożenie stosunkowo niewielkie. W istotę wykonywania tego zawodu nie jest zasadniczo wpisane wysokie ryzyko utraty zdrowia, czy życia przez lekarza. Skoro tak, to prawo nie może wymagać od każdego lekarza udzielenia świadczeń zdrowotnych, z którymi tak wysokie ryzyko jest związane. Konstytucyjne źródło ma teza, zgodnie z którą obowiązek narażania swojego życia na bezpośrednie niebezpieczeństwo, czy wysokie prawdopodobieństwo jego utraty jest warunkowany obiektywną przewidywalnością wystąpienia tego niebezpieczeństwa w momencie, w którym osoba podejmuje decyzję o wykonywaniu zawodu, z którym związany jest taki obowiązek. Czy taka obiektywna przewidywalność kiedykolwiek występuje w przypadku wykonywania zawodu lekarza?

 

Prawo karne

Zastanawiając się nad istnieniem prawnego obowiązku działania w przypadku lekarzy lub innych osób wykonujących zawody medyczne trzeba pamiętać, że ze względu na specyfikę podejmowanych czynności, związanych bezpośrednio z ochroną zdrowia i życia innych osób, będzie to zawsze obowiązek, którego niewykonanie wiąże się z konsekwencjami o charakterze prawnokarnym. W tym kontekście rozważania na analizowany temat możemy prowadzić na trzech poziomach:

- na płaszczyźnie normy sankcjonowanej – gdzie wymaga się odpowiedzi na pytanie, czy na konkretnym lekarzu ciążył obowiązek działania nawet w sytuacji, w której stwarzałoby to wysokie ryzyko dla jego życia;

- na płaszczyźnie okoliczności wyłączających bezprawność (tzw. kontratypów) – gdzie wymaga się odpowiedzi na pytanie, czy lekarz może nie spełnić ciążącego na nim obowiązku (naruszyć normę sankcjonowaną i zrealizować znamiona typu czynu zabronionego np. z art. 156 § 1 w zw. z art. 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny⁴ – spowodować ciężki uszczerbek na zdrowiu przez zaniechanie), powołując się przy tym na stan wyższej konieczności opisany w art. 26 §1 k.k., wskazując w uzasadnieniu, że odstępował od udzielania świadczeń zdrowotnych ze względu na duże ryzyko grożące jego życiu;

- na płaszczyźnie winy – gdzie wymaga się odpowiedzi na pytanie, czy zachowanie lekarza realizujące znamiona czynu zabronionego, niepopełnione w okolicznościach wyłączających bezprawność, można uznać za niezawinione, tj. popełnione w okolicznościach, w których nie można temu lekarzowi postawić zarzutu, że nie wywiązał się ze swoich obowiązków. W tym momencie tylko można zasygnalizować, że konstrukcją, która mogłaby tutaj zostać zastosowana jest stan wyższej konieczności wyłączający winę (art. 26 §2 k.k.), ze wskazaniem jednak na art. 26 § 4 k.k., który wyraźnie wyłącza możliwość powołania się na stan wyższej konieczności jako okoliczność wyłączającą winę, gdy sprawca poświęca dobro, które ma szczególny obowiązek chronić nawet z narażeniem siebie na niebezpieczeństwo osobiste.

 

Z jakim ryzykiem musi liczyć się lekarz przy wykonywaniu zawodu?

Aby stwierdzić, czy zachowanie lekarza narusza normę sankcjonowaną wyinterpretowaną z przepisu, w którym zawarty jest opis zachowania zabronionego pod groźbą kary, trzeba odpowiedzieć na pytanie, jaki stopień ryzyka wpisany jest w zawód lekarza udzielającego świadczeń zdrowotnych. Ani przepisy ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty⁵, ani przepisy Kodeksu Etyki Lekarskiej nie udzielają jednoznacznych odpowiedzi na tak zadane pytanie. Można jednak postawić tezę, że punktem wyjścia dla określenia tego ryzyka jest standardowe ryzyko związane z wykonaniem zawodu lekarza, modyfikowane przez typowe okoliczności odnoszące się do określonego rodzaju udzielanych świadczeń zdrowotnych i miejsca ich udzielania. Lekarz zatrudniony w stacji ratownictwa górniczego nie może odmówić udzielenia świadczeń zdrowotnych osobom znajdującym się w zawalonej kopalni z obawy o swoje bezpieczeństwo w miejscu zdarzenia, ponieważ podejmując pracę musiał się liczyć z koniecznością jej wykonywania w takich szczególnych warunkach. Lekarz zatrudniony na oddziale zakaźnym nie może odmówić udzielenia świadczenia zdrowotnego, jeżeli wiązałoby się to z typowym ryzykiem wiążącym się z zatrudnieniem na tym oddziale. W sytuacji wystąpienia choroby wysoce zakaźnej, stwarzającej poważne zagrożenie dla życia, obowiązek udzielenia świadczenia zdrowotnego pacjentowi cierpiącemu na tą chorobę aktualizuje się, jeżeli lekarz ma możliwość skorzystania ze środków bezpieczeństwa osobistego, niezależnie od tego przez kogo miałyby być zapewnione (jeżeli sam lekarz może je sobie zapewnić, to nie wolno mu uchylić się od udzielania świadczenia) i jeżeli ich skuteczność nie budzi wątpliwości. Przy czym w przypadku wirusa SARS-CoV-2 (przed którym środki ochrony osobistej zabezpieczają stosunkowo skutecznie, ale na ile skutecznie tego w tym momencie nie jesteśmy w stanie stwierdzić, a na pewno nie byliśmy w stanie stwierdzić tej okoliczności w momencie pojawiania się wirusa) pojawi się problem, czy ten obowiązek będzie istniał także w przypadku lekarza, dla którego zakażenie się wirusem SARS-CoV-2 będzie równoznaczne ze śmiercią ze względu na choroby, na które ten lekarz cierpi. W mojej ocenie wszystko zależy od uprzedniego zachowania lekarza i jego sytuacji zawodowej. Jeżeli jest on zatrudniony na oddziale zakaźnym i zaistnienie takiej ryzykownej sytuacji było dla niego obiektywnie przewidywalne, a nie podjął on żadnych kroków, aby doprecyzować ex ante zakres ciążących na nim obowiązków (których źródłem jest nie tylko ustawa, ale także umowa o pracę lub zawarty kontrakt cywilnoprawny) jego zaniechanie (nieudzielenie pacjentowi pomocy) będzie niespełnieniem ciążącego na nim obowiązku udzielenia świadczeń zdrowotnych. Przyjąć bowiem należy, że co do zasady zakres obowiązku udzielania świadczeń zdrowotnych, który ciąży na lekarzu nie zmienia się ze względu na to, że należy on do osób z grupy podwyższonego ryzyka, szczególnie narażonych na negatywne konsekwencje zakażenia wirusem. 

 

Niespełnienie obowiązku a odpowiedzialność karna

Przyjmując, że doszło do naruszenia obowiązku przez lekarza zatrudnionego na oddziale zakaźnym (naruszenia normy sankcjonowanej i realizacji znamion typu czynu zabronionego), trzeba zastanowić się nad możliwością usprawiedliwienia tego naruszenia przez konstrukcję stanu wyższej konieczności wyłączającego bezprawność (druga płaszczyzna rozważań). Tytułem przypomnienia, zgodnie z przepisem art. 26 §1 k.k. nie popełnia przestępstwa, kto działa w celu uchylenia bezpośredniego niebezpieczeństwa grożącego jakiemukolwiek dobru chronionemu prawem, jeżeli niebezpieczeństwa nie można inaczej uniknąć, a dobro poświęcone przedstawia wartość niższą od dobra ratowanego. Zaniechanie wykonania obowiązku spoczywającego na lekarzu może realizować znamiona typu czynu zabronionego chociażby z art. 160 k.k. (narażenie na niebezpieczeństwo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu). Jeżeli lekarz nie wykonał obowiązku udzielenia świadczenia medycznego i w konsekwencji naraził pacjenta na niebezpieczeństwo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, a jego zachowanie było motywowane dążeniem do uniknięcia bezpośredniego niebezpieczeństwa dla jego życia (przy czym nie miał on innej możliwości, aby tego niebezpieczeństwa uniknąć), to możemy przyjąć, że doszło wprawdzie do naruszenia normy sankcjonowanej, jednak z uwagi na spełnienie przesłanek stanu wyższej konieczności wyłączona jest bezprawność. Lekarz nie podnosi zatem odpowiedzialności karnej, przy czym należy zaznaczyć, że nie jest to równoznaczne z wyłączeniem odpowiedzialności dyscyplinarnej.

Jednakże gdyby okazało się, że niewykonanie obowiązku udzielenia świadczeń medycznych naraża pacjenta na identyczne zagrożenie dla życia jak lekarza, który wykonuje to świadczenie (nieudzielenie pomocy wiąże się z wysokim prawdopodobieństwem śmierci pacjenta, a jej udzielenie – ze względu na szczególną sytuację zdrowotną lekarza – z tak samo wysokim prawdopodobieństwem śmierci lekarza), to nie zachodzą już przesłanki z art. 26 § 1 k.k. W takim przypadku moglibyśmy mieć do czynienia ze stanem wyższej konieczności wyłączającym winę (art. 26 § 2 k.k.), jednakże, jak wspominano wcześniej, nie ma on zastosowania do sprawcy poświęcającego dobro, które ma szczególny obowiązek chronić nawet z narażeniem się na niebezpieczeństwo osobiste (art. 26 § 4 k.k.). Mając na uwadze zakres obowiązków ciążących na lekarzu zatrudnionym na oddziale zakaźnym zastosowanie tej konstrukcji do omawianego przypadku nie wydaje się uzasadnione. Teoretycznie można rozważyć jeszcze wyłączenie winy (trzecia płaszczyzna rozważań) z powołaniem się na art. 1 §3 k.k. Wskazany przepis, wprowadzając do kodeksu karnego wprost zasadę nullum crimen sine culpa (nie ma przestępstwa bez winy), stanowi jednocześnie podstawę do przyjęcia, iż w prawie karnym mamy do czynienia z możliwością wyłączenia winy w oparciu o okoliczności niewskazane wprost w ustawie. Jako że ustawa wprost wykluczyła możliwość powołania się przez lekarza w omawianym przypadku na stan wyższej konieczności opisany w art. 26 § 2 k.k., dla wyłączenia jego winy konieczne będzie wskazanie innych okoliczności, niż te wynikające z przywołanego przepisu. Taką okolicznością  może być nadzwyczajna sytuacja w zakładzie pracy, przejawiającą się w nagłym wzroście liczby przyjmowanych pacjentów, czy problemach organizacyjnych, która utrudnia lekarzowi doprecyzowanie swojego zakresu obowiązków.

 

„Zwykły” lekarz

Opisane powyżej rozważania dotyczyły sytuacji, w której dla lekarza było obiektywnie możliwe do przewidzenia – i to w momencie podejmowania pracy w konkretnej jednostce służby zdrowia – że udzielanie świadczeń zdrowotnych może wiązać się z wysokim ryzykiem dla jego zdrowia, a nawet życia. Inaczej wygląda sytuacja osoby zatrudnionej na oddziale, na którym zasadniczo nie przebywają pacjenci, z którymi kontakt – przy zachowaniu zwykłych środków ostrożności – może rodzić ryzyko dla życia lekarza. W takim przypadku lekarz nie ma bowiem obowiązku udzielania świadczenia zdrowotnego, którego ryzyko dla lekarza jest wyższe niż zwykłe ryzyko związane z wykonywaniem zawodu. Trzeba tylko pamiętać, że dla ustalenia stopnia tego ryzyka należy uwzględnić stosowane przy udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej środki ochrony osobistej. Jeżeli do szpitala kardiologicznego przywieziony zostaje pacjent wymagający natychmiastowej operacji, który jest dodatkowo chory na chorobę zakaźną (zakażony wirusem SARS-CoV-2), to zakładając, że środki ochrony osobistej zmniejszają znacznie ryzyko zakażenia pracowników medycznych, a sam przebieg choroby zakaźnej w przypadku osób nieobciążonych (wiek, choroby współistniejące) nie zagraża ich życiu – należy stwierdzić, że po stronie lekarza kardiologa istnieje obowiązek wykonania takiego zabiegu. W przypadku, w którym okazałoby się, że środki, jakimi dysponuje, czy może dysponować szpital lub lekarz są wysoce niewystarczające dla ochrony personelu medycznego przed zakażeniem, a dodatkowo lekarz – kardiolog znajduje się w grupie ryzyka (zakażenie z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością skutkowałoby jego śmiercią), nie można nakładać na niego obowiązku przeprowadzenia zabiegu, nawet jeżeli byłby to zabieg ratujący życie. Przyjąć bowiem należy, że w istotę zawodu lekarza nie jest wpisany heroizm, a wykonanie zabiegu w sytuacji wysokiego prawdopodobieństwa zarażenia się chorobą zakaźną, której przebieg skutkować może śmiercią, byłoby przejawem heroizmu.

 

Wirus groźniejszy niż SARS-CoV-2

Pojawia się jednak pytanie co w sytuacji, w której pojawiłby się wirus jeszcze bardziej zakaźny niż SARS-CoV-2, wywołujący choroby, których przebieg w dużo większej liczbie przypadków kończyłby się śmiercią. Mając na względzie poczynione powyżej ustalenia przyjąć należy, że aby wymagać od lekarza udzielania świadczeń zdrowotnych, z którymi – nawet przy zachowaniu maksymalnych środków ostrożności – wiąże się wysokie ryzyko śmierci, a więc ryzyko, które zasadniczo nie jest wpisane w wykonywanie zawodu lekarza (nawet zatrudnionego na oddziale zakaźnym), trzeba obowiązek udzielania tego rodzaju świadczeń zawrzeć w umowie o pracę lub w kontrakcie stanowiącym podstawę zatrudnienia w danym zakładzie pracy. Tylko w takim przypadku będzie można od niego wymagać podjęcia działań przewidzianych regułami sztuki lekarskiej, a w sytuacji zaniechania takich działań pociągnąć go do odpowiedzialności karnej. Podobne stanowisko należy przyjąć w przypadku innych osób wykonujących zawody medyczne, np. pielęgniarek. W tej perspektywie wysoce wątpliwa jest dopuszczalność uchwalania w toku epidemii przepisów, które nakładałyby na wszystkich lekarzy bezwzględny obowiązek udzielania takich świadczeń na podstawie decyzji wojewody. 

 

Tytułem zakończenia

Przyjęcie, że na lekarzu (również na pielęgniarce) ciąży obowiązek narażenia swojego życia na poważne niebezpieczeństwo w trakcie udzielania świadczeń zdrowotnych tylko wtedy, gdy możliwość wystąpienia tak poważnego niebezpieczeństwa była obiektywnie przewidywalna w momencie – w uproszczeniu – podejmowania decyzji o wykonywaniu zawodu lub podpisywania umowy bądź kontraktu stanowiącego dla tego lekarza (pielęgniarki) źródło obowiązku udzielania tych świadczeń, nie oznacza, że lekarz (pielęgniarka) tych świadczeń nie może udzielać i udzielać nie będzie (nawet z narażeniem siebie na niebezpieczeństwo utraty życia). Zmuszanie jednak lekarza (pielęgniarki) do ich udzielenia pod groźbą odpowiedzialności karnej i – równie dolegliwej – dyscyplinarnej, gdy wystąpienie takiego zagrożenia nie było obiektywnie przewidywalne, może rodzić wątpliwości natury konstytucyjnej.

 

 

[1] Tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1040; dalej jako: „k.p.”.

[2] Przepisy kodeksu pracy znajdują zastosowanie zasadniczo do przypadków, w których udzielanie świadczeń zdrowotnych następuję na podstawie umowy o pracę zawartej przez lekarza z przyszłym pracodawcą. Cytowany przepis nie obejmuje zatem tego rodzaju sytuacji, w których podstawą obowiązku udzielenia świadczenia zdrowotnego jest inny stosunek prawny, najczęściej umowa zlecenia lub umowa o świadczenie usług medycznych (tzw. kontrakt medyczny).

[3] Obwieszczenie nr 1/04/IV Prezesa Naczelnej Rady Lekarskiej z dnia 2 stycznia 2004 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu uchwały w sprawie Kodeksu Etyki Lekarskiej, Biuletyn Naczelnej Rady Lekarskiej, Nr 1 (81) Rok XIV, Warszawa I 2004.

[4] Tekst jedn.: Dz. U. z 2019 roku, poz. 1950; dalej jako: „k.k.”.

[5] Tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r., poz. 514.